【형사]《위법한 공무집행 및 정당방위》【법무법인 윤경 변호사】

【형사>】《위법한 공무집행 및 정당방위》〔윤경 변호사 더리드(리드) 법률 사무소}

1. 경찰공무원의 직무집행에 관한 법률에 따른 보호조치

가다. 보호 조치와 관련된 규정

● 경찰공무원의 직무집행에 관한 법률4기사(보호 조치 등)

① 경찰공무원은 수상한 행동 및 기타 주변 상황을 합리적으로 판단하고, 1명백히 해당되는 자로 판단되고 긴급구조가 필요하다고 믿을만한 합리적인 근거가 있는 경우에는 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구조를 요청하는 등 적절한 조치를 취할 수 있습니다.

경찰서 보호..

1. 정신 착란이나 술 취함으로 인해 자신이나 타인의 생명이·신체나 재산에 해를 끼칠 우려가 있는 자 및 자살을 시도한 자

2. 실종아동·아픈·부상자로 인정되어 적절한 보호자가 없는 자로서 긴급구조가 필요한 자. 다만, 당사자가 이를 거부하는 경우에는 예외로 합니다.

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④ 경찰관은1이의신청이 접수되면 지체 없이 접수인의 가족에게 전달됩니다.

·친족 등 관계인에게 그 사실을 알려야 한다.

, 구금자가 발견되지 않으면 즉시 적절한 보건의료기관 또는 공공구호기관에 인계하여야 한다.

.

⑦ 나의1고소 조항에 따른 경찰서에서의 보호는 24시간, 나의삼항의 임시 구금 10일을 초과할 수 없다.

● 「경찰공무원의 직무집행에 관한 법률」에 따른 직무수행 시 신고절차 규정(2007. 10. 30 경찰청 명령 번호514좋다) (1991. 7. 31. 경찰청 명령 번호76좋다(1981. 6. 11. 내무부 명령 번호668No.와 동일한 내용입니다.

)로 제정1998. 12. 28. 경찰청 명령 번호238좋다2007. 10. 30. 경찰청 명령 번호514각 문제가 수정 및 구현되었습니다.

)

나의삼기사 (보호 및 보고)

경찰은 법이다4기사1제1항의 규정에 의하여 보건의료기관 또는 공공구호기관에 긴급구조를 요청하거나 경찰서에 보호조치를 한 경우에는 지체 없이 (별지2호 형식)보호 조치 보고서를 작성하여 관할 경찰서장에게 보고해야 합니다.

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나. 보호 조치의 법적 원칙

⑴ 보호 조치의 중요성

일반적으로 보호 조치는 자신 또는 타인의 생명입니다.

·인명과 재산에 해를 끼칠 우려가 있는 자의 신변의 자유를 이를 방지하기 위하여 일시적으로 제한·보호하는 조치.

보호는 예방적 이유로 경찰이 자유를 박탈하는 성격을 갖는다.

·구금과 동일하나 범죄에 대한 수사나 제재로 이뤄지지 않는다는 점에서 구별된다.

, 이것은 행정인 구금에 해당합니다.

. 자유로운 의견형성이 불가능하거나 무기력하고 무기력한 상태에 있는 경우 보호를 받는다.

, 보호의 목적은 개인의 생명입니다·신체 등 법적 이익 보호에 한함.

이 사건 조항의 보호가 주제입니다.

(은인)아동을 원래의 보호자 등에게 신속하게 인도하기로 예정된 임시적이거나 긴급한 조치입니다.

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⑵ 보호 조치의 법적 성격

엄격한 법4기사1반제1강제적 보호조치로서 당사자 및 타인에 대한 위해를 방지하기 위한 소극적 목적에 한하여 경찰행정에서 즉각적인 강제의 성격을 갖는다.

.

즉각적인 강제 ‘임박한 위험이나 장애물을 제거하려면, 또는 직무의 성질상 명령으로 목적을 달성할 수 없는 경우에는 개인의 인신 또는 재산에 직접 위력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정행위‘는 다음과 같이 정의됩니다.

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대법원 2008. 11. 13. 선고 2007년하다9794 판결 “경찰공무원의 직무집행에 관한 법률6기사1포트(경찰공무원은 범죄행위를 하려는 것으로 판단되면 이를 방지하기 위하여 필요한 경고를 한다.

, 그로 인한 인간의 삶·신체에 위해를 가하거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있고 긴급한 경우에는 그 행위를 중지할 수 있습니다.

) 경찰공무원의 구속에 관한 부분은 범죄예방을 위한 경찰행정의 즉각적인 집행을 근거로 한 규정이다.

. 행정적 즉시강제는 그 성질상 행정목적을 달성하기 위하여 불가피한 범위 내에서 예외적으로 허용된다.

,위 규정에 따른 경찰공무원의 제지조치도 필요한 최소한의 정도로만 행사되도록 원용한다.

·운동 요건은 신중하고 엄격하게 해석되어야 합니다.

. 그런 해석·그 적용범위 내에서만 개인의 자유 등 기본권을 보장하는 우리 헌법의 규정과 그 정신과 해석원칙에 합치될 수 있다.

.”높다고 판단.

⑶ 보호 조치 요구 사항

㈎ 의심스러운 행동 및 기타 주변 상황에 대한 합리적 판단

보호 조치에 대한 판단은 현장 경찰관의 완전한 재량이라고 할 수 없습니다.

, 즉각적인 강제의 성격에 의해 제한됨.

보호 조치에 대한 결정은 경찰공무원의 합리적인 판단에 맡기지만,, 보호조치의 취지와 목적에 비추어 현저하게 부당한 판단이 아니어야 한다.

. 다시 말해서, 대법원 1996. 10. 25. 선고 95모두45927 판결 “긴급 구호 기관(보호조치를 취할 권리와 같은 의미로 사용되었다.

)경찰관의 행동 권한은 일반적으로 경찰관의 직업적 판단에 기초한 합리적인 재량권에 위임됩니다.

, 다만, 그 안타까운 사건이 경찰공무원에게 특정한 사정이 있는 경우에 그 권한을 부여한 목적과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정되는 경우에는, 이러한 불행은 국가보상법의 다른 요건을 충족하는 한 법률 위반 행위에 해당합니다.

, 국가는 그로 인해 피해를 입은 사람들에 대한 보상에 대한 국가의 책임을 집니다.

.”높다고 판단.

㈏ 긴급 구호가 필요하다고 믿을 만한 개연성 있는 원인

Emergency는 상황의 긴급성 또는 긴급성을 의미합니다.

. 다시 말해서, 즉각적인 구호를 제공하지 않으면 귀하 또는 다른 사람의 생명.·사람이나 재산이 위험에 처한 경우를 말합니다.

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구호는 사람의 생명을 구하는 것·사람과 재산을 보호하기 위해. 여기서의 보호란 주로 구제를 받는 사람을 위하여 하는 것을 말합니다.

.

피해자의 보호는 가족 등 신변보호책임자가 하는 것이 정상이므로 경찰공무원의 보호조치는 2보조 및 보조 수단으로 수행해야 합니다.

. 다시 말해서, 아직 가문의 힘이 미치지 못하는 국가의 경우에만 경찰의 몫이다.

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㈐ 자신 또는 타인의 삶·신체 및 재산에 위해를 끼칠 우려가 있는 상태

이는 만취 상태에 있는 사람이 정상적인 판단 능력이 부족하여 이 요건에 해당하는 경우 보호 조치가 필요함을 의미합니다.

. 보호를 위하여 취하여야 할 이 사건 규정에 의한 보호조치를 범죄수사를 위한 편의수단으로 남용하여서는 아니 된다.

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㈑ 은인(보호대상자)

이 경우 조항의 보호는 자유로운 의사형성이 불가능한 상태 또는 무력으로 의지할 것이 없는 상태에 있음을 전제로 한다.

, 즉각적인 구호를 제공하지 않으면 귀하 또는 다른 사람의 생명.·인명이나 재산이 위험에 처한 상황을 의미하는 긴급 상황을 전제로 한 사항, 보호조치는 강제조치이며, 경찰행정상 즉각적인 강제조치로서 당사자 및 타인에 대한 위해방지라는 소극적 목적에 한정된다는 점에서 고려된다.

, 이 경우 보호 조치의 대상은 술 취한 사람을 의미한다고 볼 수 있습니다.

.

다시 말해서‘술 취함‘술의 영향으로 정상적인 판단력이나 의사의 능력을 상실할 정도에 이른 상태를 말합니다.

.

따라서 음주로 인해 약간만 취하거나 거칠고 혐오스러운 태도를 보인다고 해서 취한 상태가 아니므로 보호조치가 필요하다.

. 어느 정도 술에 취한 상태라면 언제든지 경찰서로 이송되어 경찰관의 재량에 따라 보호를 받을 수 있습니다.

, 그러한 학대로 인한 인권침해가 상당할 것이기 때문에,‘술 취한‘특히 엄격하게 해석되어야 합니다.

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한편, 경찰청은 보호조치 중인 술취한 사람의 보호에 관한 사항을 규제하기 위하여 ‘음주안전실 운영수칙‘(2009. 7. 31. 경찰청 명령551좋다)시행하고 있습니다, 그 첫번째5기사(보호 대상)주정뱅이로서 “주정뱅이 안전실”에는 보호할 수 있는 대상들이 구현되어 있다.

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● 나의5기사 (보호 대상) 관리 책임자는 술에 취한 상태에서 주변 상황을 합리적으로 판단하고 자신이나 타인의 목숨을 앗아갑니다.

·인명과 재산에 피해를 줄 위험이 있습니다.

, 긴급구조가 필요하다고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 자, 특히 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(아래에 ‘보호대상자‘말하다)취한 사람의 화장실에서 보호받을 수 있습니다.

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　1. 교통사고, 안전사고 등의 위험에 노출되어 있는 분

　2. 타인의 통행을 방해하거나 비속어를 사용하는 자

　삼. 자살 또는 자해를 시도한 자

　4. 기물파손 등 소란을 일으킨 자

　5. 다른 사람이나 경찰공무원의 업무를 방해한 사람

이 경우 조항의 주제는 제한적입니다.

, 열거 스프링이 유효합니다.

. 이는 법행정치주의에 따라 경찰공무원이 정당한 사유 없이 일반인의 개인의 자유를 제한하는 성격의 보호조치를 자의적으로 할 수 없도록 해석되어야 하기 때문이다.

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⑷ 보호 조치의 방법, 위치, 기간

경찰공무원은 보건의료기관이나 공공구호기관에 긴급구조를 요청하거나 경찰서를 보호하는 등 적절한 조치를 취할 수 있다.

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이때 ‘경찰서‘보호대상이다(은인)보호자에게 인계될 때까지 일시적으로 보호되는 장소 또는 보호조치 사유가 해제될 때까지 임시로 보호되는 장소를 말합니다.

. 술취한 사람의 안락실의 경우입니다.

, 구치소나 범죄피의자 대기실은 보호장소로 볼 수 없다.

(대법원 1994. 3. 11. 선고 93하다958 구속영장을 발부하지 않고 피의자를 보호실에 감금하는 것은 영장원칙에 위배되는 불법구금으로 적법한 공무집행으로 볼 수 없다고 판결한 이후., 용의자를 보호실에 가두던 기존 관행은 사라진 것으로 전해졌다.

).

‘음주안전실 운영수칙‘~에 따르면, 경찰서에는 술취한 사람들을 위한 안전실이 설치되어 있습니다.

. 하지만 ‘음주안전실 운영수칙‘경찰청의 명령일 뿐이므로 주취자 마굿간에서 피해자를 보호하지 못하더라도 이 사건 규정에 따른 보호조치 요건을 갖추면, 그러한 보호는 합법적인 것으로 간주되어야 합니다.

.

현 실무관리인력, 실제로는 효율성 등의 이유로 음주안전실을 운영하지 않는 경우도 있다고 한다.

. 보호 조치가 필요한 술취한 사람들의 처형(파출소)데려가면, 보호자에게 연락이 오면 보호자가 데려가도록, 상태가 심각해 보이는 사람은 병원으로 이송해 치료한다.

. 다시 말해서, 상황에 따라 경찰의 판단에 따라 적절한 조치를 취하고 있습니다.

, 술에 취한 안정실에서 보호받는 경우는 드물다고 합니다.

. 보호조치의 적법성을 인정한 대법원 판례에서도, 경찰은 나를 경찰서가 아닌 경찰서 또는 경찰서로 데려갔습니다.

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경찰서 내 보호 24시간이 부족할 수 없다(엄격한 법4기사7포트).

모두. 보호 조치를 인정하는 판례

⑴ 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011년하다4328 판결 피고인 2009. 11. 3. 00:30경기도 고양시 일산서구 탄현동 439의 맥도날드 앞 도로에서 일방통행 2차 안에서 1차선에서 엔진을 켜고 운전석에서 잠든 사이, 운전석에서 잠든 경찰관에게 욕설을 하며 깨운 경찰관을 폭행한 사건이다.

. 경찰은 피고인에게서 술 냄새가 난다고 말했다.

, 피처럼 붉은, 말을 할 때 혀가 심하게 꼬이고 비틀거리며 걷는 모습을 보고 술에 취한 것으로 판단했다.

. 이에 경찰은 피고인이 사고로 인해 다칠 수 있는 위험한 상황에 처해 있음을 인지하고, 피고인에게 현장이 위험하고 다칠 수 있으므로 안전한 곳으로 이동해 줄 것을 당부하였다.

피고인은 지구로., 경찰은 당시 피고인에게 음주 측정을 요구하지 않았고, 반주가 음주 측정을 위한 것이라고 피고인에게 명확히 알리지 않았다.

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위의 경우, 대법원 구호(보호대상자)을 전제로 판단하였다.

. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이(특히, 술에 취했는지 여부 등)따라서 보호 조치에 대한 요구 사항은 구체적으로 검토되지 않았습니다.

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⑵ 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011년하다10012 판결 피고인은 엔진이 작동하는 도로변에 차량을 주차시켰습니다.

삼～5m 앞으로 횡단 보도(왕복 여행 4차선 도로)누워 있었다. 당시 교통 체증이 심한 정오였습니다.

. 피고인은 술에 취해 경찰과 제대로 의사소통을 할 수 없었다.

, 소변을 보고 혼자 걸을 수도 없었다.

. 경찰은 당시 피고인의 인적사항을 확인하지 않고 피고인의 휴대전화를 통해 가족과 연락을 시도했으나 연락이 되지 않아 피고인을 울산중앙경찰서로 연행했다.

1널 경찰서에 데려가려고 했어, 이에 피고인은 계속해서 경찰관들에게 욕설을 퍼붓고 순찰차에 타는 것을 거부했다.

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위의 경우, 대법원은 피고인에게(보호대상자)을 전제로 판단하였다.

. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이(특히, 술에 취했는지 여부 등)따라서 보호 조치에 대한 요구 사항은 구체적으로 검토되지 않았습니다.

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라. 불법적인 공무집행 및 정당방위

⑴ 형법21기사1시위는 정당방위 ‘자신 또는 타인의 법적 이익‘~에 대한 ‘현재 부당한 침해‘깁스 ‘방어하기 위해 행동하다‘~처럼 ‘가능한 원인‘있어야 한다고 규정.

위법한 공무집행 및 정당방위에 관한 판례는 구속 등 공무집행 방식에 따라 크게 다음 세 가지로 구분할 수 있다.

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① 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011년하다3682 그 행위에서 범인을 체포하는 행위가 적법한 공무집행 범위를 넘어 위법하다고 볼 수 없는 경우의 판단 등, 현행범의 체포를 거부하는 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 행위는 불법체포로 인한 현재의 부당한 신체침해로부터 도피하기 위한 행위로서 정당방위에 해당하므로 위법행위에 해당한다고 판단하였다.

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② 대법원 2006. 9. 8. 선고 2006년하다148 재판부는 검사가 정당한 이유 없이 긴급체포했을 때 피의자 변호인을 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 입힌 것은 불법체포로 인한 현재의 부당한 신체침해에서 벗어나기 위한 행위이자 정당방위에 해당한다고 봤다.

..

③ 대법원 1999. 12. 28. 선고 98하다138 강제적 자발적 동행 요청은 위법하다는 판단이다.

, 이에 저항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 입히면 위법행위가 정당방위로 새겨질 것이라고 판단했다.

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⑵ 정당방위에서 ‘현재 부당한 침해‘

침해현황이란 법적인 이익에 대한 침해가 임박한 상태에 있거나, 즉시 발생했거나, 현재 진행 중인 경우를 의미합니다.

. 침해 행위가 시작되고 미수 단계에 이르렀을 필요는 없습니다.

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⑶ 정당방위에서 ‘방어하기 위해 행동하다‘(국방 의사)

변호인의 필요성 여부에 대해서는 필요론과 불필요론이 상충하지만 필요론이 선례다.

. 공격할 의도만 있었다고 평가하면 방어행위로 인정할 수 없다는 입장이다.

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⑷ 자기 방어에 ‘가능한 원인‘

‘가능한 원인‘침해에 대한 방어가 사회적 통념에 비추어 상당한 정도를 넘지 않고 당연하게 받아들여지는 것을 의미합니다.

, 다른 탈출 수단이 없어야 합니다.

(보충성), 침해된 법적 이익은 가치 관계에서 방어된 법적 이익을 초과할 수 없습니다.

(균형)요구하지 않는다.

대법원 2010. 1. 14. 선고 2009년하다11041 판결, 피고인이 아파트 입구 차단기의 전등 부분을 훼손했다는 신고를 받고 출동한 경찰관. 디아파트 입구를 막고 있는 피고인의 자동차를 옮기기 위해 피고인의 주머니에서 자동차 열쇠를 꺼내보자.“경찰견”욕하다 디넥타이를 당기다, 우등 계급의 휘장을 손으로 잡고 찢어버리고, 이마 등으로 오른쪽 눈을 찌르는 등 디에 대한 10치료 10일을 요하는 오른쪽 눈주위 타박상 및 염좌 손상, 경찰관의 112 제보처리에 관한 정당한 직무집행방해 혐의에 대한 고발에 대하여디피고인의 동의 없이, 적법한 영장을 제시하지 않고 강제로 피고인의 주머니에서 자동차 키를 빼내려고 시도하는 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없다.

, 피고인의 거부로 디상해죄에 대하여는 사람에게 폭행을 가하여도 사법방해죄는 죄를 구성하지 아니한다는 원심의 판결을 받아들이면서, “형법21제3조 침해행위로 인하여 소정의 정당방위가 성립되기 위하여 침해되는 법적 이익의 종류, 도, 침해의 방법, 침해의 경중에 따라 침해되는 법적 이익의 종류와 방어, 방어의 정도와 같은 모든 구체적인 상황을 고려하여 방어 행위는 사회적으로 의미가 있어야 합니다.

.”판단하는 동안디피고인의 주머니에서 차량 키를 빼내려는 행위가 불법이라 하더라도 피고인은 이에 항거하여 부당하게 법익을 침해할 수 있습니다.

, 피고인 디의 계급장을 찢다, 이마로 디오른쪽 눈을 찔러서 디상해를 입히는 행위 디피고인의 주머니에서 차량 키를 빼내려는 행위로 인한 부당한 법적 이익 침해를 변호할 상당한 근거가 있는 행위라고 볼 수 없다는 점을 근거로 한다.

, 피고인에게 상해를 입히는 행위는 불법적인 공무집행을 회피하기 위하여 항거하는 과정에서 현재의 부당한 신체 침해로부터 벗어나기 위한 행위이다.

21기사1항소가 정당방위에 해당한다고 판단한 하급심은 파기됐다.

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